La Cour européenne des droits de l'homme, dans une décision en date du 16 septembre 2021 (CEDH, 16 sept. 2021, n° 20741/10, X. c. Pologne) a indiqué sur le fondement de l'article 14 (principe d'interdiction de discrimination) et de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme (droit au respect de la vie privée et familiales) que refuser le droit de garde d'un enfant à un parent au motif qu'il est homosexuel est discriminatoire.
En l'espèce, un jugement de divorce polonais accordait les droits parentaux et la garde des enfants à la mère. Un an après, le père invoquait l'homosexualité de la mère pour que soit modifié le régime de garde des enfants.
Les juges ont alors accordé l'intégralité des droits parentaux ainsi que la garde des enfants au père.
La mère demandait la révision de l'ordonnance de garde pour son plus jeune enfant.
Elle était alors déboutée par les juridictions internes, lesquelles estimaient que le garçon de 7 ans ne devait pas être séparé de ses frères et sœurs et que son père avait un rôle plus important, sur le plan émotionnel, dans « la création du modèle masculin ».
Dans la mesure où le refus du droit de garde était uniquement fondé sur son orientation sexuelle, au détriment de l'intérêt supérieur de l'enfant, la mère saisit les juges strasbourgeois pour voir sanctionnée cette motivation discriminatoire par requête en date du 18 mars 2010.
Selon la Cour européenne des droits de l'homme, l'orientation sexuelle de la requérante et sa relation avec une autre femme ont été constamment au centre des délibérations et omniprésentes à chaque étape de la procédure judiciaire. Il y a donc eu une différence de traitement entre la requérante et tout autre parent souhaitant obtenir la garde complète de son enfant. Cette différence a été fondée uniquement ou de manière déterminante sur son orientation sexuelle, ce qui constitue une discrimination au sens de la Convention européenne.
La Cour européenne des droits de l'homme estime qu'il y a eu une violation des article 8 et 14 susvisés et conclut à une différence de traitement entre la mère et tout autre requérant souhaitant obtenir la garde complète de son enfant et sanctionne ladite discrimination.
Cette décision intervient quelques jours avant que la cour suprême polonaise ne se prononce le 7 octobre 2021 contre la primauté du droit européen sur la constitution nationale, décision qui fait planer l'ombre d'un "Polexit" à l'image du Brexit britannique.
